上市公司沒有實現(xiàn)當初的業(yè)績承諾，以當初承諾的方式對投資者進行補償是理所應(yīng)當?shù)氖隆５珒|晶光電(600537.SH)因當初承諾以股權(quán)作為公司無法完成業(yè)績承諾的賠償手段，而致使億晶光電可能出現(xiàn)公司控制權(quán)易手的危機。

　　雖然億晶光電依舊表示具體補償方式還沒有定下來，但是目前情況來看，公司控制權(quán)易手幾成定局。

　　業(yè)績無法兌現(xiàn)

　　以股權(quán)補償

　　億晶光電是一家從事太陽能光伏產(chǎn)業(yè)的企業(yè)，2010年通過借殼海通股份，成功在上交所掛牌上市。

　　在億晶光電和海通股份當初的重組方案中，承諾2010年度、2011年度、2012年度及2013年度凈利潤分別為30442.01萬元、34890.26萬元、36658.39萬元和33892.46萬元。如果業(yè)績達不到承諾，除因事前無法獲知和事后無法控制的原因外，荀建華及其一致行動人將根據(jù)規(guī)定，以其持有的億晶光電股份對公司進行補償。

　　三年過去了，億晶光電的業(yè)績并沒有像當初承諾的那么美好。除2010年盈利達7.5億元，超出預(yù)測數(shù)4.46億元外，億晶光電的業(yè)績便再也沒有達到過當初的承諾。2011年億晶光電僅實現(xiàn)凈利潤1.1億元，未達到預(yù)期的34890.26萬元，但當時億晶光電以利潤補償協(xié)議中以累計凈利潤為指標搪塞，由于2010年和2011年，億晶光電累計實現(xiàn)凈利潤達8.6億元，比預(yù)測盈利數(shù)3.04億元和3.49億元之和高出2億，億晶光電順利過關(guān)。

　　然而，2012年億晶光電在公告中表示該年度預(yù)虧6.3億元，那么按照億晶光電上市時的承諾，2010年至2012年合計應(yīng)實現(xiàn)利潤10.2億元，但實際上只實現(xiàn)了2.3億元，與承諾的利潤差了7.9億元。

　　雖然離業(yè)績承諾的兌現(xiàn)期限還有一年時間，但算上2013年承諾的高達33892.46萬元的利潤，如果億晶光電要順利實現(xiàn)業(yè)績承諾，該公司2013年要實現(xiàn)超過11億元的利潤。考慮到光伏行業(yè)整體蕭條和億晶光電經(jīng)營現(xiàn)狀，兌現(xiàn)當初的承諾可謂希望渺茫。

　　業(yè)績承諾兌現(xiàn)不了，那么荀建華及其一致行動人只能按照當初承諾的，以股權(quán)補償利潤不足部分。結(jié)合億晶光電股價計算，荀建華及其一致行動人需要付出近1.98億股，而實際上荀建華及其一致行動人合計持股只有2.24億股，如果真的按照承諾進行了股權(quán)補償，那么億晶光電的實際控制權(quán)將易手。

　　上市公司必須兌現(xiàn)承諾

　　億晶光電不能如期兌現(xiàn)業(yè)績承諾，荀建華及其一致行動人兌現(xiàn)補償承諾則成為必然。如果不能履行補償承諾，那么億晶光電不但要失信于市場，甚至要為此付出法律代價。

　　投稿郵箱：chuanbeiol@163.com 詳情訪問川北在線主頁：http://www.guangyuanol.cn

　　一方面，億晶光電的補償承諾，實際上是給投資者的一種保證，明確向投資者表明如果出現(xiàn)虧損由公司實際控制人進行補償。如果荀建華極其一致行動人不兌現(xiàn)補償承諾，無疑失信于人。對于建立在信用基礎(chǔ)上的現(xiàn)代商業(yè)活動而言，失信于人的后果是致命的。

　　另一方面，從法律的角度來看，如果億晶光電不兌現(xiàn)補償承諾，就存在違約的行為。江蘇劉洪律師事務(wù)所律師裴春光表示：“荀建華及其一致行動人通過公告形式向投資者做出承諾，可以被看作是和投資者訂立了一份合同，如果其不能履約，承諾人荀建華極其一致行動人則屬于違約行為。而且由于這一合同的特殊性，可以被看作一種格式條款，根據(jù)《公司法》規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋”。

　　此外，由于億晶光電在承諾中有“除因事前無法獲知和事后無法控制的原因外”這一限定條件，因此有觀點認為荀建華會以光伏行業(yè)下滑屬于無法控制的原因為由，拒絕股權(quán)補償。但這一觀點普遍不能被認同。

　　一位不愿透露姓名的業(yè)內(nèi)人士指出：“雖然國內(nèi)光伏行業(yè)較快下滑的確是事實，但這肯定是不符合我們法律意義上的不可抗力;同時，在我國A股市場上，也不乏業(yè)績突出的光伏企業(yè)，譬如蘇州的中利科技，近年來便能保持不錯的盈利能力，新市場的開拓、營銷手段的創(chuàng)新和多元化經(jīng)營都是擺脫困境的方法，億晶光電不能實現(xiàn)業(yè)績承諾，更多的責任在于管理層。”

　　股權(quán)補償是唯一方式?

　　荀建華極其一致行動人當然不會愿意輕易失去自己對億晶光電的控制權(quán)，因此也有市場觀點認為，億晶光電可能會謀求以現(xiàn)金等除股權(quán)補償外其他形式完成補償承諾。

　　“這同樣是不現(xiàn)實的。一方面是由于代價過高，以現(xiàn)金補償為例，按目前情況，荀建華極其一致行動人為了履約，要拿出近8億的現(xiàn)金，難度不小。”上述業(yè)內(nèi)人士進一步解釋到。

　　而另一方面，億晶光電以除股權(quán)以外的其他形式進行補償，在法理上講也是行不通的。

　　裴春光律師表示：“如果以股東大會或者董事會表決的方式，更改先前承諾的賠償方式，就會造成侵犯中小股東利益的行為。一方面補償承諾是公司實際控制人與投資者訂立的，對其進行變更不屬于公司股東大會或董事會的職責范圍;另一方面，股權(quán)賠償涉及到每個投資者的切身利益，如果董事會或股東大會決議對此前承諾進行更改，那么造成了投資者"被代表"的現(xiàn)象。如果真的出現(xiàn)以股東大會或董事會表決方式更改不成承諾，根據(jù)我國《公司法》第22條規(guī)定，公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的屬于無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法律或者公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內(nèi)，請求人民法院撤銷。”

　　“如果荀建華及其一致行動人想要更改先前承諾的賠償方式，只有爭得每一位股東的同意”，裴春光律師進一步補充到。

　　雖然只要爭得每位股東的同意，荀建華極其一致行動人仍可以避免億晶光電控制權(quán)易手，但考慮到上市公司股東數(shù)量的龐大和人員的不確定性，爭得每位股東同意或只存在于理論層面。